다. 제3자의 허가·동의·승낙을 증명하는 서면 // 부동산등기실무[Ⅰ].txt
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(1) 총설
등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙(이하 '제3자의 허가 등'이라 한다)을
필요로 하는 때에는 이를 증명하는 서면을 제출하여야 한다(법 40조 1항 4호). 이 경우 제3자로 하여금 신청서에 기명날인하게 하여 그 서면을
갈음할 수 있다(법 50조). 여기에서 제3자란 등기원인행위의 당사자, 즉 등기권리자와 등기의무자 이외의 자를 말하는데, 사인(자연인,
법인)뿐만 아니라 국가 등의 행정주체도 포함한다. 위와 같이 제3자의 허가 등을 증명하는 서면을 신청서에 첨부하거나 신청서에 제3자가 기명날인한
경우에는 신청서 또는 서면에 날인한 허가자 등의 인감증명을 함께 제출하여야 한다(규칙 53조 6호). 다만, 그 허가 등의 주체인 제3자가
관공서이거나, 허가서 등이 공정증서인 경우에는 인감증명을 첨부할 필요가 없다(규칙 54조 3항, 5항). 제3자가 관공서가 아닌 경우에는
제3자의 자격을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.
이와 같이 제3자의 허가서 등을 등기신청에 첨부시키는 이유는 제3자의 허가 등이 없으면
원인행위의 효력이 없게 되어 실체법상 권리변동이 일어나지 않는데, 그럼에도 불구하고 그러한 등기가 이루어진다면 등기에 공신력이 인정되지 않는
현행법 하에서 거래의 안전에 위협이 되기 때문이다.
(2) 적용범위
개별 법령에서 특정한 거래행위에 대하여 관공서의 허가 등을 받도록 한 경우에 그 허가 등을
받지 않은 행위의 법적 효력이 어떠한지는 그 법규의 성질이 효력규정인지 단속규정인지에 따라 달라지는데, 그 법규의 성질이 단속규정인 경우에는
원인행위의 효력에는 지장이 없으므로 허가서 등을 첨부할 필요가 없음이 원칙이다. 그러나 등기관은 그 규정의 성질이 효력법규인지 단속법규인지에
대하여 일일이 알 수는 없다. 따라서 개별 법령에서 부동산 거래행위에 대하여 허가 등을 요하는 규정이 있는 경우에는 그 허가서 등을 신청서에
첨부하여야 하고, 만일 첨부하지 않을 경우 부동산등기법 55조 8호의 각하사유에 해당한다. 다만 특정한 거래행위를 한 후에 신고를 하여야 하는
사후신고의 경우에는 그 신고필증은 제3자의 허가서 등에 포함되지 않는다. 사후신고는 원인행위의 효력과 관계없음이 명백하기 때문이다.
등기예규도 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙 및 행정관청에 신고(사전신고)를
요하는 경우에는 이를 증명하는 서면을 제출하여야 한다(예규 1169호 1. 가.)고 하여 근거 법규의 성질에 관계없이 허가서 등을 첨부하도록
되어 있다.
아래에서는 제3자의 허가 등이 필요한 경우를 원인행위의 효력과 관련하여 설명한다.
(가) 제3자의 허가 등이 없으면 등기원인행위가 무효가 되는 경우
등기원인에 대하여 제3자의 허가 등이 없으면 등기원인이 되는 법률행위가 무효로 되는 경우 즉,
제3자의 허가 등이 원인행위의 유효요건인 때에는 반드시 그 허가 등을 증명하는 서면을 제출하여야 한다. 이에 해당하는 경우로는, 허가구역 내의
토지의 거래계약에 대한 허가(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 118조), 재단법인의 기본재산 처분에 대한 허가(민법 45조), 주식회사의
이사와 회사 간의 거래에 대한 이사회의 승인(상법 398조) 등21)이 있다.
(나) 제3자의 허가 등이 없으면 등기원인행위에 취소사유가 있는 경우 등
제3자의 허가, 동의 등이 없는 때에는 등기원인인 법률행위를 취소할 수 있는 경우, 예컨대
미성년자 또는 한정치산자의 등기원인행위에 관하여 법정대리인의 동의가 필요한 경우(민법 5조, 10조), 법정대리인이 대리행위를 함에 있어
친족회의 동의를 얻어야 할 경우(민법 950조)에는 동의서를 첨부하여야 한다. 이는 등기원인행위에 취소사유가 있는 경우 그 행위가 취소되기
전에는 일응 유효하다고 하더라도 나중에 취소권이 행사되면 원인행위가 소급하여 무효로 되고, 그 등기 역시 실체관계와 불일치하게 되므로 거래의
안전을 해치기 때문이다.
(다) 제3자의 허가 등이 등기원인인 법률행위가 대항력을 가지기 위한 요건인 경우
임차인은 임대인의 동의없이 그 임차권을 양도하거나 임차물을 전대하지 못하고 임차인이 이에
위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(민법 629조). 이 경우 임대인의 동의가 없다 하더라도 임차인과 양수인 또는 임차인과 전차인
사이에는 그 양도나 전대는 유효한 것이다. 그러나 당사자 사이에 있어서는 임차권의 양도나 임차물의 전차가 유효하다 하더라도 그러한 사실을 가지고
임대인에게 대항할 수 없다면 그러한 임차권의 양도나 임차물의 전차는 완전한 권리로는 볼 수 없으므로, 등기신청서에 임대인의 동의서를 첨부하도록
하는 것이다. 다만, 임차권의 이전 또는 임대물의 전대에 대하여 임대인의 동의가 있다는 뜻이 등기된 때에는 동의서를 첨부할 필요가 없다(법
156조 2항).
(라) 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 그의 승낙서 등
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21) 다만, 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에
첨부하여야 할 서류로서(농지법 8조 4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는
법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니다(대법원 2006. 1. 27 선고 2005다59871 판결).
권리변경 또는 경정의 등기를 함에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우(법 63조,
74조), 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우(법 171조), 말소된 등기의 회복을
신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우(법 75조) 등에는 등기신청서에 그 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의
등본을 첨부하여야 한다.
구체적으로 어떠한 자가 이해관계 있는 제3자인지 등에 관하여는 각 관계되는 곳에서 상술한다.
(3) 등기원인증서가 집행력 있는 판결인 경우의 특례
등기원인을 증명하는 서면이 집행력 있는 판결(화해·인낙조서를 포함한다)인 경우에는 등기원인에
대한 제3자의 허가 등을 증명하는 서면의 제출을 요하지 않는다(법 40조 3항). 이는 법원이 판결절차에서 등기원인의 존부를 확인함에 있어
제3자의 허가 등의 유무를 고려한다는 것을 전제로 한 것이다. 그런데 실무에서는 탈법적인 수단으로 판결절차를 악용하는 것을 막기 위해 등기원인에
대하여 행정관청의 허가 등을 요하는 경우에는 해당 허가서 등의 현존사실이 그 판결서에 기재되어 있는 경우에 한하여 허가서 등의 서면을 제출하지
않아도 된다고 한다(예규 1169호). 따라서 행정관청 아닌 제3자의 동의 등을 요하는 경우에는 부동산등기법 40조 3항에 따라 판결서에 해당
동의서 등의 현존사실이 나타나는 지와 관계없이 동의서 등을 첨부할 필요가 없다.
그러나 계약을 원인으로 한 소유권이전등기신청의 경우 해당 허가서 등의 현존사실이 판결서에
기재되어 있더라도 허가서 등을 반드시 제출하여야 한다(부동산등기특별조치법 5조 1항).
(4) 사후신고 및 폐지된 신고제도
(가) 사후신고의무
특정한 거래행위를 한 후에 신고를 하여야 하는 경우, 즉 사후신고에 있어서 그 신고필증은
제3자의 허가서 등에 포함되지 않는다. 예컨대, 주
택법 80조의2에 의한 신고22)와 「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」
27조에 의한 신고는 등기원인행위의 효력과는 무관한 사후신고로 해석되므로 그 신고필증은 부동산등기법 40조 1항 4호의 서면(제3자의 허가서
등)에 해당하지 않는다.
다만, 위 두 법률에 의한 신고필증은 별개의 근거 규정인 부동산등기법 40조 1항 9호에
의하여 첨부할 것이 요구되는 서면(대법원 규칙이 정하는 거래신고필증)에 해당한다(규칙 47조의5). 또 이를 첨부할 경우 검인을 받은 것으로
의제되므로(주택법 80조의2 제4항, 「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」 27조 4항), 등기원인증서에 별도의 검인을 받을
필요가 없다.
(나) 폐지된 제도
① 토지거래신고 // 폐지, 다만 토지거래허가제도는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에
계승되어 현재도 시행
구 국토이용관리법에서는 토지거래허가제도와 별도로 토지거래신고제도를 규정하고 있었는데(동법
21조의7 제1항)23), 이 신고는 사전신고로서 부동산등기법 40조 1항 4호의 서면에 해당되었다. 나중에 거래신고제도
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22) 주택거래신고지역 안에 있는 공동주택에 관한 소유권을 이전하는 계약(대가가 있는 경우에
한하며, 신규로 건설·공급하는 주택을 신규로 취득하는 경우에는 이를 제외한다)을 체결한 당사자는 공동으로 주택거래가액 등 대통령령이 정하는
사항을 주택거래계약의 체결일부터 15일 이내에 당해 주택소재지의 관할 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 위 신고를 받은 시장·군수·구청장은
그 신고내용을 확인한 후 신고필증을 신고인에게 즉시 교부하여야 하며, 신고인이 신고필증을 교부받은 때에는 부동산등기특별조치법 3조 1항의 규정에
의한 검인을 받은 것으로 본다.
23) 제21조의7 삭제<1999.2.8> (토지거래계약의 신고)
① 건설교통부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행할 우려가 있고 지가가 급격히 상승할 우려가
있는 구역을 5년이내의 기간을 정하여 토지거래계약의 신고구역(이하 "신고구역"이라 한다)으로 지정할 수 있으며, 신고구역으로 지정된 구역안에
있는 토지에 대한 소유권·지상권으로서 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 계약내용과 그 토지의 이용계획등을 시장·군수 또는
구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다.
는 위 법률의 개정(1999. 2. 8.)으로 폐지되었지만, 토지거래허가제도는 「국토의 계획
및 이용에 관한 법률」에 계승되어 현재도 시행되고 있다.
② 부동산양도신고 // 폐지
1997. 1. 1.부터 매매 등의 원인으로 소유권이전등기신청을 할 때 첨부하던
부동산양도신고확인서제도는 그 근거 규정인 구 소득세법 165조 5항이 2002. 7. 1. 삭제됨으로써 폐지되었다.
③ 임야매매증명 // 폐지
산림법 110조 내지 112조의2가 1997. 10. 10. 삭제되면서 임야매매증명제도 역시
폐지되었다.
(5) 등기원인에 대하여 행정관청의 허가 등을 요하는 경우의 예시
등기예규 1169호에서는 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙 및 행정관청에
신고를 요하는 경우에는 이를 증명하는 서면을 제출하여야 한다고 하면서 특별법에 산재되어 있는 행정관청의 허가 등을 요하는 경우를 예시하고 있다.
아래 (6)항 이하에서는 특별법상의 허가서 등을 중심으로 설명하기로 한다.
(6)
농지의 취득에 대한
농지취득자격증명
246
(7)
토지의 거래계약에 대한 허가
258
(8)
민법상 재단법인의
기본재산처분에 대한 주무관청의 허가
266
(9)
공익법인의 기본재산의 변경에
대한 주무관청의 허가
268
(10)
사립학교의 기본재산의 처분에
대한 관할청의 허가
269
(11)
전통사찰의 부동산처분에 대한
주무관청의 허가
273
(12)
향교재단법인의
부동산처분에 대한 문화체육관광부장관의 허가
275
(13)
의료법인의 재산처분에 대한
허가
275
(14)
주식회사의 이사와
회사와의 거래행위에 대한 이사회의 승인
276
(15)
부재자 재산관리인의 재산처분에
대한 법원의 허가
278
(16)
법정대리인 또는 친족회의 동의
278
(17)
임대인의 동의
279
(18) 기타
(가)
북한이탈주민에
대한 주거지원에 따라 취득한 부동산의 처분에 대한 허가
280
(나)
대부재산의 처분에 대한 승인
280
(다)
등기상 이해관계 있는
제3자가 있는 경우 그의 승낙서 등
281
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